صحيفة الانباء 28 سبتمبر 2020
العناوين الرئيسية:
- جاء القانون قانون المناقصات العامة الجديد نظرا لوجود حاجة ملحة ولسد الفراغ التشريعي في التشريع السابق.
- نتيجة لكثرة وجهات النظر في أي تشريع من أطراف عديده ذات علاقة يترتب عليه صدور التشريع بشكل قاصر ومعيب في بعض الأحيان كما هو أحال في قانون المناقصات العامة.
- ضرورة إعادة دراسة قانون المناقصات بشكل فني وموضوعي للخروج بتصورات ومرئيات تخدم الموضوع.
- من غير الواضح ماهية فلسفة قانون المناقصات فهل نحن امام قانون ينظم المناقصات العامة؟ ام امام قانون ينظم الشراء بوجه عام؟
- أغفل المشرع تحديد مرجعة لتفسير احكام قانون المناقصات لحل الخلافات ووجهات النظر في تفسير احكامه.
- ان القانون لم يحدد موقفة بشأن الغاء النصوص المانعة، وان أي استثناء يجب ان ينص عليه بشكل صريح موضوعي.
- لم يراعي القانون المناقصات التي لا يكون مصدر تمويلها خارج الموازنة العامة للدولة بما يتفق مع القانون رقم 1 لسنة 1993بشان حماية الأموال العامة.
- عدم وضوح دور جهاز المناقصات فيما يتعلق بالشراء الخارجي تعاقدا وتنفيذا.
- عدم وضوح مدى حدود السلطة التقديرية للجهات العامة في شان الحالات الطارئة.
- من غير الواضح معرفة دور وزارة المالية في شان الاحكام الواردة بالقانون والتي تمت الإشارة فيها لوزارة المالية.
جاء القانون 49 لسنة 2016 بشأن المناقصات العامة بعد فترة طويلة من صدور التشريع السابق القانون رقم 37 لسنة 1964 أي بعد ما يزيد عن خمسة عقود، جاء نظرا لوجود حاجة ملحة لإعادة النظر في التشريع ليتناسب مع الواقع العملي وفقا للتطورات الحديثة لإجراءات الشراء وأيضا لحاجة لنظام شراء يتسم بالشفافية والحوكمة.
القانون جاء أيضا لسد الفراغ التشريعي في التشريعات ،والمتعلق بتنظيم الشراء حيث ان التشريع السابق لم ينظم إجراءات الشراء للحدود التي تقل عن نصاب لجنة المناقصات المركزية ، الامر الذي اضطرت اليه وزارة المالية في ذلك الوقت الى سد هذا الفراغ من خلال اصدار تنظيم خاص بالشراء في تلك الحدود( التي تقل عن النصاب ) ، على الرغم من عدم وجود تأسيس قانوني يمكّن وزارة المالية من تنظيم مثل هذا الامر ،لا من خلال المرسوم في شان وزارة المالية الصادر في 1986 ، ولا من خلال المرسوم بالقانون رقم 31 لسنة 1978 بقواعد اعداد الميزانيات العامة والرقابة عليها والحساب الختامي ،الا انه في وجه نظرنا ان تدخل وزارة المالية هذا وان كان من غير سند قانوني الا انه كان محمود لإحكام الرقابة على نظم الشراء .
وقبل التطرق الى قراءتنا التحليلية لقانون المناقصات المركزية، نود الإشارة الى انه ترجع اسباب وجود بعض القصور والمثالب في بعض التشريعات بوجه عام، الى ان أي مشروع قانون يصاغ من قبل المشرّع برؤية وروحية يهدف منها المشرع الى تحقيق المستهدفات التي من اجلها يتم اصدار مثل هذا التشريع.
لكن في معظم الأحيان ونتيجة لكثرة الاجتهادات في جهات النظر في التشريعات من قبل أطراف عديده يترتب عليه صدور التشريع بشكل قاصر ومعيب في معظم الأحيان، الامر الذي يؤثر على تطبيق مثل هذا القانون من حيث الجوهر والاهداف، واجزم بان هذا التشريع من ضمن تلك التشريعات التي شابها مثل هذا القصور.
فعلى سبيل المثال لا الحصر ففي الفقرة أولا من المادة 2 من القانون حددت نطاق القانون من حيث الاعمال ومنها الخدمات بشكل مطلق دون حدود ، ثم جاء القانون بالفقرة ثانيا ونص على ان يسري احكام هذا القانون على عقود خدمات استيراد البرامج الاذاعية والتلفزيون ، وفي المادة 1 الخاص بالتعريفات عرف المشرّع الخدمات بانها العناصر القابلة للشراء من غير السلع والمقاولات وتضم منافع الأشياء والأشخاص التي يمكن تقيمها ماليا ، ويجوز ان تكون محل للتعامل بما في ذلك خدمات النقل ، من ثم نرى كيف عرف القانون الخدمات بشكل مختلف في مواقع مختلفة من القانون مما يفتح الباب للاجتهاد والتفسيرات ، وهذا يسري على بعض الجوانب الأخرى أيضا من القانون .
ومن أبرز ما تم رصدة من ملاحظات على القانون ولائحته التنفيذية الجوانب التالية:
- ان لكل تشريع غاية وهدف لكن من غير الواضح ماهية فلسفة القانون 49 لسنة 2016، فهل نحن امام قانون ينظم المناقصات العامة؟ ام امام قانون ينظم الشراء بوجه عام؟ والذي يتم بعدة وسائل من ضمنها المناقصة العامة، لان هذا القانون نظم كافة أساليب الشراء من مناقصة وممارسة والامر المباشر.
ونعتقد اننا امام تشريع بنظم الشراء بكافة اساليبه وليس المناقصات العامة فقط، وهو تشريع هجين بين المناقصات العامة والمشتريات العامة، ويتبين ذلك جليا من خلال الاطلاع على احكام الفصل الأول (أساليب التعاقد) والفصل الثالث (أساليب أخرى للشراء).
- كون هذا القانون يعتبر من القوانين الفنية التي تنظم إجراءات توفير المواد والاعمال والخدمات ،وبالتالي أصبح جهاز المناقصات العامة هو المرجعية الفنية والقانونية المتعلقة باي خلاف او تفسير لمواده، لكن نرى ان المشرع قد أغفل هذا الامر ، لذا قد يكون من شان ذلك بان يفتح الباب امام الاجتهادات والتفسيرات من قبل جهات غير مختصة ، علما بان هناك ممارسة جيدة في هذا الشأن ، فوفقا للمرسوم بقانون 15 لسنة 1979 في شان نظام الخدمة المدنية ، قد اناط المشرع لمجلس الخدمة المدنية دون غيره مسئولية تفسير كل ما يتعلق بتشريعات شئون التوظف ، مما حدد المشرع مرجعة واضحة بشان المرسوم .
- يهدف هذا القانون الى ضمان الحفاظ على الأموال العامة الى جانب تحقيق المرونة للجهات العامة، الى جانب تحقيق الحوكمة في نظام الشراء في الجهات العامة، وسبق للسلطة التشريعية ان الغت كافة النصوص المانعة من خضوع بعض الهيئات العامة والمؤسسات العامة من رقابة ديوان المحاسبة او قانون المناقصات العامة، وذلك بموجب القانون رقم 66 لسنة 1998 الوارد في دباجة القانون 49 لسنة 2016.
الا ان القانون الجديد لم يحدد موقفة بشان الغاء النصوص المانعة ،وان كنا نرى ان الغاء النصوص يجب ان يرد أيضا في هذا القانون ، وان أي استثناء يجب ان ينص عليه بشكل صريح في هذا القانون ، وان يكون الاستثناء موضوعي وليس استثناء على مستوى الجهات ، لأننا الان امام قوانين خاصة تم الغاء النصوص المانعة الواردة فيها ،وهي القوانين الصادرة حتى صدور القانون رقم 66 لسنة 1998 ، وامام قوانين خاصة وردت احكام خاصة نصت على الاستثناء بشكل واضح بعد صدور القانون المشار اليه ، وامام قوانين أيضا لم تنص صراحة على الاستثناء ، لكن أوردت احكام في هذا الشأن تفتح باب الاجتهاد في التفسير فيما اذا كانت تعتبر احكام استثنائية من عدمه ، وقد يزيد باب الاجتهاد في التفسيرات خاصة وان ما ورد في المادة 2 القانون 49 يساعد على ذلك ،حيث نصت على الاتي ( …. وفي جميع الأحوال تطبق احكام هذا القانون ولائحته فيما لم يصدر بشأنه نص خاص في شان عمل كل من هذه الجهات العامة).
ومن جانب اخر لم يتبين في القانون ولائحته التنفيذية مبررات استثناء الشركات المملوكة بالكامل للمؤسسات المستقلة، وقصر نطاق تطبيق احكام القانون على الشركات المملوكة بالكامل لمؤسسة البترول الكويتية.
- وفقا للمادة 33 و36 من القانون والمادة 2 من اللائحة التنفيذية، فان احكام تلك المواد قد حددت نطاق تطبيق القانون على أوجه الشراء والخدمات التي يكون مصدرها اعتمادات ميزانية الجهات العامة فقط، مما يعتبر القانون معيب في هذا الشأن، خاصة وان تأسيس القانون جاء لحماية المال العام استنادا الى ما ورد بالمذكرة الإيضاحية ووفقا للقانون رقم 1 لسنة 1993الوارد بدباجة القانون، حيث ان الأموال العامة تشمل الأموال التي تدار من قبل الدولة وتشرف عليها وليس بالضرورة مصدرها الميزانية العامة للدولة.
- أضاف القانون نطاق اعمال لم تكن واردة في التشريع السابق، او لم تكن واضحة سابقا، وهي الخدمات بمطلقها والتي تشمل كل اعمال الخدمات مثل الاستشارات والايجارات وغيرها، وبما ان بعض الجهات بقانون انشائها كانت تناط بها بعض تلك الخدمات، وعلى سبيل المثال التدريب لدى ديوان الخدمة المدنية، فأصبح من غير الواضح مدى مركزية الجهاز في طرح تلك الخدمات بمناقصة عامة.
- عدم وضوح دور جهاز المناقصات فيما يتعلق بالشراء الخارجي تعاقدا وتنفيذا، فالقانون لم يغطي الثغرة في القانون السابق ، فتوفير السلع والخدمات للوحدات الإدارية الخارجية التابعة للجهات العامة لا يغطيها القانون او اللائحة التنفيذية ، وتعميم وزارة المالية الصادر بهذا الشأن 2/2007 غطى ذلك في حدود 5000 دينار فقط، وهو ذات القصور في القانون السابق، فالفقرة 3 من المادة 2 من القانون فيما يتعلق باستثناء مؤسسة البترول الكويتية من النصاب أشارت الفقرة بان الجهاز يختص بعقود الشراء التي تنفذ داخل دولة الكويت والتي تزيد عن 5 ملايين دينار ، وفي الفقرة 2 من المادة 4 إشارة الفقرة بانه تسري احكام طرح المناقصات على العقود التي تتم داخل دولة الكويت بشان اعمال تتبع جهة عامة في دولة اجنبية سواء كان المتقاعد كويتي او اجنبيا، والمادة 41 حددت الشروط العامة التي تتوافر في المتعاقد ،ومنها ان يكون مسجل بالسجل التجاري وسجل الموردين والمقاولين ، اما المادة 78 من تعميم وزارة المالية نظمت الشراء من قبل الوحدات الإدارية بالخارج في حدود 5000 دينار وما زاد عن ذلك في حدود 75000 دينار فهوغير منظم ، وهو ذات القصور في القانون السابق .
- عالج القانون جانب مهم يتعلق بالحالات الطارئة نتيجة ظروف غير متوقعة والكوارث ، كما سمح القانون للجهات العامة باتخاذ إجراءات أولية ويتم اخطار الجهاز بها مع المستندات المتعلق بها ، لكن هذا الامر يتطلب مزيد من التنظيم خاصة لعدم وضوح مدى حدود السلطة التقديرية للجهات العامة في هذا الشأن، كما انه من غير الواضح سلطة الجهات العامة في تنظيم الشراء في ظل الحالات الطارئة حيث تضمن تعميم وزارة المالية في هذا الشأن ذات الاحكام ،لكن من غير الواضح فيما اذا كان ذلك جائزا لها تنظيم هذا الامر دون الرجوع الى جهاز المناقصات العامة .
- عدم وضوع هدف ومضمون المادة 9 من القانون بشأن الاتفاق بين الجهات الحكومية، فيما إذا كان القصد المعاملات المتبادلة بين الجهات العامة واستثنائها من القانون ودور الوزراء في هذا الشأن، حيث لم يتضمن القانون أي احكام توضيحية بهذا الشأن.
- ان سماح التعليمات الصادرة من وزارة المالية بالتنازل لطرف آخر بموافقة وكيل الجهة المختصة حسب ما ورد بالمادة 135 من تعميم وزارة المالية 2/2017، يخالف احكام القانون ولائحته التنفيذية بهذا الشأن، ولا يتسق مع قواعد الحوكمة الامر الذي قد يفتح باب للفساد من خلال بيع المناقصات وشرعنته، وهذا ليس الهدف من القانون طالما انه يسمح للمقاول بالتعاقد مع مقاولين بالباطن.
- من غير الواضح معرفة دور وزارة المالية في شان الاحكام الواردة بالقانون والتي تمت الإشارة فيها لوزارة المالية، فهل وزارة المالية مفوّضة من قبل جهاز المناقصات العامة في حدود الاحكام؟ ام القانون أحال لوزارة المالية هذا الاختصاص بالكامل؟ علما بان المادة 91 من القانون قد نصت بشكل صريح بان تتولى وزارة المالية اصدار التعليمات بما لا يتعارض مع القانون، هذا تساءل مستحق لمعرفة دور الجهاز في الاشراف على ما تصدره وزارة المالية من تشريعات في هذا الشأن والتحقق من مدى اتساقها مع احكام القانون، حيث تبّين عدم وجود اتساق بين القانون ولائحته التنفيذية من جهة، واحكام التعميم الصادر من وزارة المالية رقم 2/2017 بشأن الشراء.
فعلى سبيل المثال هناك اختلاف في التعريفات والاحكام في المواد وفي نطاق تنفيذ القانون الواردة بالتعميم وبها استزادة في بعض الأحيان وتعارض في بعض الأحيان، وهذا يدلل على ان تعميم نظم الشراء 2/2017 لم يعرض على جهاز المناقصات العامة، حيث ان وزارة المالية استندت على المادة 19 من القانون عند إصدارها للتعميم، في حين كان الواجب الاستناد على المادة 91 لان اصدار التعليمات يكون في حدود احكام القانون واللائحة، وعليه يتطلب الامر إعادة النظر في احكام التعميم المشار اليه من قبل الجهاز واجازته منه.
- تطرق القانون الى تنظيم بعض التعاملات الالكترونية، فقد نظم بعضها وترك بعضها، وعلى سبيل المثال موضوع الشراء الالكتروني حيث لم يتم تنظيمه بالقانون، وهو مطلب مهم في سبيل تسهيل الإجراءات المتعلقة بتوفير السلع والخدمات، علما بان القانون اناط هذا الامر الى إدارة نظم الشراء في وزارة المالية، وفقا للفقرة (د) من المادة 9، والتي شملت تطوير الوسائل لتحسين عمل نظام الشراء العام، بما في ذلك استخدام نظم تكنلوجيا المعلومات والاتصالات في عمليات الشراء، الا انه لم يتبين من احكام التعميم وجود تنظيم واضح بهذا الشأن.
- وجود فراغ تشريعي لعدم استكمال تنفيذ احكام المادة 86 من القانون والمتعلقة بالعقد النموذجي وعقد الشراء حيث انه لم يتبين تنفيذ احكام هذه المادة بشكل كلي.
لذلك نرى من الاهمية إعادة دراسة القانون 49 لسنة 2016 بشأن المناقصات العامة بهدف معرفة ما هو المأمول من هذا القانون وفقا للغايات التي من اجلها صدر مثل هذا التشريع.
كما نرى من الأهمية ان إعادة دراسة مثل هذ القانون لا يجدي الا إذا تمت دراسته بشكل فني وموضوعي وعلى مستوى المختصين في جميع الأجهزة المعنية، وفي مقدمتها الأجهزة الرقابية للخروج بتصورات ومرئيات تخدم مثل هذا التشريع.
Bader alhammad 